公司型基金的基金份额持有人对基金运作的影响力( 证券日报 - 汇添富基金管理股份有限公司关于以通讯方式召开汇添富年年利定
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证券日报 - 汇添富基金管理股份有限公司关于以通讯方式召开汇添富年年利定期开放债券型 证券投资基金基金份额持有人大会的公告 一、召开会议基本情况 根据《中华人民共和国证券投资基金法
证券日报 - 汇添富基金管理股份有限公司关于以通讯方式召开汇添富年年利定期开放债券型 证券投资基金基金份额持有人大会的公告
一、召开会议基本情况
根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）、《公开募集证券投资基金运作管理办法》和《汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”）的有关规定，汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金的基金管理人汇添富基金管理股份有限公司（以下简称“基金管理人”）决定以通讯方式召开汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金的基金份额持有人大会，会议的具体安排如下：
（一）会议召开方式：通讯方式
（二）会议投票表决起止时间：自2023年11月21日起，至2023年12月17日17：00止（投票表决时间以基金管理人收到表决票时间为准）。
（三）会议通讯表决票的送达地点：
基金管理人：汇添富基金管理股份有限公司
地址：上海市黄浦区外马路728号
邮政编码：200010
联系电话：（021）20373564
联系人：王安宁
请在信封表面注明：“汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金份额持有人大会表决专用”。
《关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案》（见附件一）。
上述议案的内容说明见《关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案的说明》（见附件四）。
本次大会的权益登记日为2023年11月20日，即该日交易所交易时间结束后在汇添富基金管理股份有限公司登记在册的汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金全体基金份额持有人均有权参加本次基金份额持有人大会。
（二）基金份额持有人应当按照表决票的要求填写相关内容，其中：
1、个人投资者自行投票的，需在表决票上签字，并提供本人有效身份证件正反面复印件；
2、机构投资者自行投票的，需在表决票上加盖本单位公章或经基金管理人认可的业务预留印鉴（以下合称“单位印章”），并提供加盖单位印章的营业执照复印件或其他基金管理人认可的相关证明文件（事业单位、社会团体或其他单位可使用加盖单位印章的有权部门的批文、开户证明或登记证书复印件等）；合格境外机构投资者自行投票的，需在表决票上加盖本机构单位印章（如有）或由授权代表在表决票上签字（如无单位印章），并提供该授权代表的有效身份证件正反面复印件或者护照或其他身份证明文件的复印件，该合格境外机构投资者所签署的授权委托书或者证明该授权代表有权代表该合格境外机构投资者签署表决票的其他证明文件，以及该合格境外机构投资者的营业执照、商业登记证或者其他有效注册登记证明复印件和取得合格境外机构投资者资格的证明文件的复印件；
3、个人投资者委托他人投票的，应由代理人在表决票上签字或盖章，并提供个人投资者有效身份证件正反面复印件，以及填妥的授权委托书原件（参照附件三）。如代理人为个人，还需提供代理人的有效身份证件正反面复印件；如代理人为机构，还需提供代理人的加盖单位印章的营业执照复印件（事业单位、社会团体或其他单位可使用加盖单位印章的有权部门的批文、开户证明或登记证书复印件等）；
4、机构投资者委托他人投票的，应由代理人在表决票上签字或盖章，并提供机构投资者加盖单位印章的营业执照复印件（事业单位、社会团体或其他单位可使用加盖单位印章的有权部门的批文、开户证明或登记证书复印件等），以及填妥的授权委托书原件（参照附件三）。如代理人为个人，还需提供代理人的有效身份证件正反面复印件；如代理人为机构，还需提供代理人的加盖单位印章的营业执照复印件（事业单位、社会团体或其他单位可使用加盖单位印章的有权部门的批文、开户证明或登记证书复印件等）。合格境外机构投资者委托他人投票的，应由代理人在表决票上签字或盖章，并提供该合格境外机构投资者的营业执照、商业登记证或者其他有效注册登记证明复印件，以及取得合格境外机构投资者资格的证明文件的复印件，以及填妥的授权委托书原件。如代理人为个人，还需提供代理人的有效身份证件正反面复印件；如代理人为机构，还需提供代理人的加盖单位印章的营业执照复印件（事业单位、社会团体或其他单位可使用加盖单位印章的有权部门的批文、开户证明或登记证书复印件等）；
5、以上各项中的单位印章、批文、开户证明及登记证书等，以基金管理人的认可为准。
（三）基金份额持有人或其代理人需将填妥的表决票和所需的相关文件在自2023年11月21日起至2023年12月17日17：00止的期间内（以基金管理人收到表决票时间为准）通过专人送交、快递或邮寄挂号信的方式送达至基金管理人的办公地址，并请在信封表面注明：“汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金份额持有人大会表决专用”。
送达时间以基金管理人收到表决票时间为准，即：专人送达的以实际递交时间为准；快递送达的，以基金管理人签收时间为准；以邮寄挂号信方式送达的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
汇添富基金管理股份有限公司的办公地址及联系办法如下：
基金管理人：汇添富基金管理股份有限公司
地址：上海市黄浦区外马路728号
邮政编码：200010
联系电话：（021）20373564
联系人：王安宁
1、直接表决优先规则
如果基金份额持有人进行了授权委托，又自行出具了有效表决意见的，则以直接表决为有效表决，授权委托无效。
如果同一基金份额持有人在不同时间多次进行有效授权，无论表决意见是否相同，均以最后一次授权为准。如最后时间收到的有效授权委托有多次，不能确定最后一次授权的，按以下原则处理：若多次授权的表决意见一致的，按照该表决意见计票；若多次授权但授权意见不一致的或均没有具体表决意见的，视为弃权票。
（一）本次通讯会议的计票方式为：由基金管理人授权的两名监督员在基金托管人（中国工商银行股份有限公司）授权代表的监督下于本次通讯会议的表决截止日（即2023年12月17日）后2个工作日内进行计票，并由公证机关对其计票过程予以公证。基金托管人拒派代表对表决意见的计票进行监督的，不影响计票和表决结果。
（二）基金份额持有人所持每份基金份额享有一票表决权。基金份额持有人或其代理人应在表决票（见附件二）表决结果栏内勾选“同意”、“反对”或者“弃权”，同一议案只能表示一项意见。
（三）表决票效力的认定如下：
1、表决票填写完整清晰，所提供文件符合本会议通知规定，且在规定时间之内送达基金管理人的，为有效表决票；有效表决票按表决意见计入相应的表决结果，其所代表的基金份额计入参加本次基金份额持有人大会表决的基金份额总数。
2、如表决票上的表决意见未填、多填、字迹模糊不清、无法辨认或意愿无法判断或相互矛盾，但其他各项符合会议通知规定的，视为弃权表决，计入有效表决票；并按“弃权”计入对应的表决结果，其所代表的基金份额计入参加本次基金份额持有人大会表决的基金份额总数。
3、如表决票上的签字或盖章部分填写不完整、不清晰的，或未能提供有效证明基金份额持有人身份或代理人经有效授权的证明文件的，或未能在规定时间之内送达基金管理人的，均为无效表决票；无效表决票不计入参加本次基金份额持有人大会表决的基金份额总数。
4、基金份额持有人重复提交有效表决票的，如各表决票表决意见相同，则视为同一表决票；如各表决票表决意见不相同，则按如下原则处理：
（1）送达时间不是同一天的，以最后送达日所填写的有效的表决票为准，先送达的表决票视为被撤回；
（2）送达时间为同一天的，视为在同一表决票上做出了不同表决意见，计入弃权表决票；
（3）送达时间确定原则见“四、表决票的填写和寄交方式”中相关说明。
（一）本人直接出具表决意见或授权他人代表出具表决意见的基金份额持有人所持有的基金份额不小于在权益登记日基金总份额的50%（含50%）；
（二）《关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案》应当由提交有效表决票的基金份额持有人或其代理人所持表决权的二分之一以上（含二分之一）通过；
（三）直接出具表决意见的基金份额持有人或受托代表他人出具表决意见的代理人提交的持有基金份额的凭证和受托代表他人出具表决意见的代理人出具的委托人持有基金份额的凭证和授权委托书等文件符合法律法规、《基金合同》和本公告的规定，并与登记机构记录相符；
（四）基金份额持有人大会表决通过的事项，将由本基金管理人在自通过之日起5日内报中国证监会备案，基金份额持有人大会决定的事项自持有人大会表决通过之日起生效，修订后的《基金合同》生效时间由基金管理人确定并届时公告。
根据《基金法》及《基金合同》的规定，本次基金份额持有人大会需要本人直接出具表决意见或授权他人代表出具表决意见的基金份额持有人所代表的基金份额达到权益登记日基金总份额的50%以上（含50%）方可举行。根据《基金法》及《基金合同》，如果本次基金份额持有人大会不符合前述要求而不能够成功召开，本基金管理人可在规定时间内就同一议案重新召集基金份额持有人大会。重新召开基金份额持有人大会时，除非授权文件另有载明，本次基金份额持有人大会授权期间基金份额持有人作出的授权依然有效，但如果授权方式发生变化或者基金份额持有人重新作出授权，则以最新方式或最新授权为准，详细说明见届时发布的重新召集基金份额持有人大会的通知。
1、召集人（基金管理人）：汇添富基金管理股份有限公司
2、基金托管人：中国工商银行股份有限公司
3、公证机关：上海市东方公证处
联系人：方慧静
联系电话：021-62154848
联系地址：上海市静安区凤阳路598号
4、见证律师：上海市通力律师事务所
（一）请基金份额持有人在提交表决票时，充分考虑邮寄在途时间，提前寄出表决票。
（二）基金管理人将在基金份额持有人大会召开前发布提示性公告，就基金份额持有人大会相关情况做必要说明，请予以留意。
（三）根据《基金合同》的规定，本次基金份额持有人大会费用以及会计师费、公证费、律师费等相关费用可从基金资产列支。
（四）本公告的有关内容由汇添富基金管理股份有限公司解释。
附件一：《关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案》
附件二：《汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金份额持有人大会表决票》
附件三：《授权委托书》
附件四：《关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案的说明》
附件一：
关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则
汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金份额持有人：
为提高产品的市场竞争力，保护基金份额持有人利益，根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《公开募集证券投资基金运作管理办法》和《汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”）的有关规定，汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金的基金管理人汇添富基金管理股份有限公司与基金托管人中国工商银行股份有限公司协商一致，提议修改收益分配原则。具体说明见附件四《关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案的说明》。
本议案如获得基金份额持有人大会审议通过，基金管理人将根据基金份额持有人大会决议对《基金合同》进行修改。本基金的托管协议、招募说明书也将进行必要的修改或补充。修订后的《基金合同》生效时间由基金管理人确定并届时公告。
基金管理人：汇添富基金管理股份有限公司
附件二：
汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金份额持有人大会表决票
基金份额持有人姓名/名称：
证件号码（身份证件/营业执照）：
基金账户号：
说明：
1、请就审议事项表示“同意”、“反对”或“弃权”，并在相应栏内画“√”，同一议案只能表示一项意见。
2、同一基金份额持有人拥有多个基金账户号且需要按照不同账户持有基金份额分别行使表决权的，应当填写基金账户号，其他情况可不必填写。此处出现空白、多填、错填、无法识别等情况的，将默认为代表此基金份额持有人持有的本基金所有份额。
3、如表决票上的表决意见未填、多填、字迹模糊不清、无法辨认或意愿无法判断或相互矛盾，但其他各项符合会议通知规定的，视为弃权表决，计入有效表决票；并按“弃权”计入对应的表决结果，其所代表的基金份额计入参加本次基金份额持有人大会表决的基金份额总数。
4、表决票中“证件号码（身份证件/营业执照）”仅指基金份额持有人持有本基金基金份额所使用的证件号码或该证件号码的更新。
5、本表决票可从相关网站下载、从报纸上剪裁、复印。
附件三：
兹全权委托先生/女士/公司单位代表本人或本机构参加表决截止日为2023年12月17日以通讯方式召开的汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金份额持有人大会，并按照以下表决意见（同意/反对/弃权）代为行使所有议案的表决权。
若在规定时间内就同一议案重新召开汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金份额持有人大会，除本人（或本机构）重新作出授权外，本授权继续有效。
委托人姓名或名称：
委托人证件号码（身份证件/营业执照）：
委托人基金账户号：
受托人姓名或名称：
受托人证件号码（身份证件/营业执照）：
委托人签字/盖章：
签署日期：2023年月日
说明：
1、页末签字栏中委托人为机构的应当于名称后加盖单位印章，个人则为本人签字。
2、同一基金份额持有人拥有多个基金账户号且需要按照不同账户持有基金份额分别进行授权的，应当填写基金账户号，其他情况可不必填写。此处出现空白、多填、错填、无法识别等情况的，将默认为是该基金份额持有人就其持有的本基金全部份额向受托人所做授权。
3、其他签字栏请视情形选择填写，凡适合的栏目均请准确完整填写。
4、持有人多次有效授权，且能够区分先后次序的，以最后一次授权为准；持有人多次有效授权，无法区分授权次序的，按以下原则处理：若多次授权的表决意见一致的，按照该表决意见计票；若多次授权但授权意见不一致的或均没有具体表决意见的，视为弃权票。
5、本授权委托书中“委托人证件号码（身份证件/营业执照）”仅指基金份额持有人持有本基金基金份额所使用的证件号码或该证件号码的更新。
6、授权委托书可剪报、复印或从相关网站下载，在填写完整并签字盖章后均为有效。
附件四：
关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案的说明
一、声明
1、为提高产品的市场竞争力，保护基金份额持有人利益，根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《公开募集证券投资基金运作管理办法》和《汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”）的有关规定，汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金的基金管理人汇添富基金管理股份有限公司经与基金托管人中国工商银行股份有限公司协商一致，决定召开基金份额持有人大会，讨论并审议《关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案》。
2、本次基金份额持有人大会需要本人直接出具表决意见或授权他人代表出具表决意见的基金份额持有人所代表的基金份额达到权益登记日基金总份额的50%以上（含50%）方可举行，且《关于汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的议案》需经参加本次持有人大会表决的基金份额持有人（或代理人）所持表决权的二分之一以上（含二分之一）通过，存在未能达到开会条件或无法获得相关持有人大会表决通过的可能。
3、持有人大会的决议自表决通过之日起生效，修订后的《基金合同》生效时间由基金管理人确定并届时公告。中国证监会对汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改基金合同等法律文件的备案以及对本次持有人大会表决通过的事项所作的任何决定或意见，均不表明其对本基金的投资价值、市场前景或者投资人的收益做出实质性判断或保证。
二、《汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金基金合同》修订内容要点
（一）将“第十六部分基金的收益与分配”章节中的“三、基金收益分配原则”中第1点的原表述：
“1、在符合有关基金分红条件的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12次，每次收益分配比例不得低于该次可供分配利润的20%，若《基金合同》生效不满3个月可不进行收益分配；”
修改为：
“1、在符合有关基金分红条件的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12次，若《基金合同》生效不满3个月可不进行收益分配；”
（二）根据汇添富年年利定期开放债券型证券投资基金修改收益分配原则的需要而对《基金合同》进行其他修改。
与契约型基金相比,公司型基金的基金份额持有人对基金运作的影响力()
B
基金的持有份额是什么？
就是投资者持有多少份的基金。持有份额基金以“份”为单位，基金的单位净值就是每份的价值。基金份额是基金发起人向投资者公开发行的，表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。
基金公司投资管理制度十篇
内容提要:目前对公司型基金的法律性质有不同的认识，既有认为其是信托法律关系的，也有认为其是公司法律关系的。差异的产生是因为学者们观察问题的角度不同，观点本身其实并无对错之分。公司型基金法律关系不应*限于基金公司内部，公司型基金的法律关系也应当是投资者、管理人、保管人三者之间的法律关系，该法律关系的主体只能是基金投资者、基金公司、基金管理人、基金托管人。基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金的法律性质还是信托法律关系．我国契约型基金的制度设计不利于保护投资者，解决的途径可以是调整契约型基金治理结构，建立基金投资者、基金管理人、基金托管人之间更为平衡的关系。同时我们也可以引入一种新的证券投资基金模式，即公司型基金。这种模式为投资者提供了更为充分的保护。《证券投资基金法》第112条为公司型基金制度的设计提供了法律依据。
证券投资基金根据组织形式的不同，可以分为公司型基金和契约型基金。迄今为止，公司型基金在我国的立法和实践中并未得到认可。严格说来，2004年施行的《证券投资基金法》，只是一部并不十分完备的“契约型证券投资基金法”，其对公司型基金没有作出具体规定，仅在附则中为今后建立公司型基金制度留了一个口子。[1]而在实践中，中国历史上从未产生过真正的公司型基金，目前国内所有的证券投资基金都是契约型基金。曾经有学者认为，淄博基金、南山基金是公司型基金，2但这些基金出现在《证券投资基金法》、《信托法》甚至《公司法》出台前，很难把这些完全没有法律依据的实体定性为公司型基金，因此，公司型基金在我国目前还仅限于学理分析，并没有受到立法的承认。本文试对公司型基金法律关系进行探讨，并分析引入公司型基金的法律障碍。
一、公司型基金法律关系之基本分析
对公司型基金的内涵，各国法律并未对其作出明确的界定，但是一般认为公司型基金的结构是投资者先通过出资形成一个独立的法律实体——基金公司，基金投资者成为基金份额持有人也是投资公司的股东，然后由基金公司将基金财产委托给基金管理人运作，基金保管人保管基金财产的法律制度。公司型基金可以分为封闭式公司型基金和开放式公司型基金。前者在历史上一度风靡一时，其采取的组织形式就是传统的公司制组织结构，但是今天封闭式公司型基金的市场份额很少，已经是一种非主流模式。因此本文仅就开放式公司型基金进行研究（下文所称公司型基金均指开放式公司型基金）。公司型基金在美国发展最为发达。在美国的基金业中，共同基金（即开放式公司型基金）是最普遍的基金形式[3]，占据了92％的市场份额：美国2007年证券投资基金业总资产为12997亿美元，其中共同基金(mutualfund)占据12021亿，其他的封闭式基金、ETF、UIT仅有976亿美元。[4]此外，英国和日本的公司型基金也发展很快。
公司型基金制度设计的关键之处在于‘基金公司”的设计。在美国，“基金公司”是根据州公司法设立的特殊公司法人，一般为股份有限公司，基金公司是一个独立的法人实体，只设立由大量独立董事充任的董事会，它具有完全的签订合同能力以及诉讼与被诉讼的能力。基金公司向公众发行股票并向证券市场投资，在这一组织形式下，基金投资者内化为公司股东，拥有股东投票权（和普通公司无异），基金财产演变为公司财产，公司可以随时发行新的股份，投资者也随时可以赎回股份基金份额）。
基金公司几乎没有自己的雇员，其主要的机构是公司董事会，公司股东通过董事会对外部的基金管理人和保管人进行监督和制约。无论是美国还是其他国家的公司型基金运作中，基金公司都是委托外部的投资顾问即基金管理人对基金财产进行管理的。基金公司虽具有法律主体资格等一般公司的特征，但就本质而言其不过是投资基金法律关系下投资者身份的集合，是投资者为以集合方式行使投资者权利而通过出资结成的具有法律主体资格的特殊商事主体，投资者为了全面保护其个体利益，利用公司制的治理结构，以整体对外部基金管理人制衡。投资者和基金公司的利益是完全一致的，或者说基金公司没有自己独立的利益诉求。在美国，如果共同基金在一个纳税年度对投资收益的分配低于98%，而且没有把以前年度的未分配收益分配给投资者，将被征收4%的所得税。[5]因此，虽然美国《1940年投资公司法任》没有对是否分红以及分红比例作强制规定，但是美国共同基金大部分选择分配几乎所有的股息收入和净利润实现的资本收益给基金持有人，一般每年至少分配一次。[6]
（二）公司型基金法律关系存在于投资者、管理人、托管人之间
目前对公司型基金的法律性质有不同的认识，既有认为其是信托法律关系的，也有认为其是公司法律关系的。产生这些分歧的一个重要原因是分析法律性质的基础不同，即对公司型基金法律关系是哪些主体之间的法律关系认识不同。因此我们需要确定公司型基金法律关系的主体，进而分析主体间的法律关系是什么。
如果我们把公司型基金法律关系视为基金公司的法律关系，那这种法律关系就是基金投资者即股东和公司之间的股权法律关系，以及股东和董事之间构成的一种公司法上的董事权力责任关系和权利义务关系。那种认为公司型基金的法律关系就是基金公司内部的法律关系的观点，并不符合公司型基金作为投资基金的属性。有人认为投资基金就是一笔财产，也有人认为是一种组织形式，还有人认为是一种投资工具或投资方式，不一而足。这些差异的产生是因为学者们观察问题的角度不同，观点本身其实并无对错之分。[7]普遍认为，投资基金体现的是资产集合、资产独立、专家管理的特点，根据这种特点，投资基金的基本参与者是投资者、管理人、保管人，投资基金法律关系就是这三者之间的关系。
虽然公司型基金理论上可以分为自我管理型的公司型基金和外部管理型的公司型基金，但是实际上这种分类意义不大，因为从公司型基金最发达的美国来看，基本上公司型基金都是外部管理，即基金公司委托外部的基金管理人管理基金资产，同时由专门的托管机构保管基金资产。综合以上分析，公司型基金法律关系不应*限于基金公司内部，公司型基金的法律关系也应当是投资者、管理人、保管人三者之间的法律关系，该法律关系的主体只能是基金投资者、基金公司、基金管理人、基金托管人。在公司型基金运行的链条上，涉及基金投资者、基金公司、基金公司董事会、基金管理人、基金保管人、承销人、独立会计师、律师等很多参与者，但是对于基金公司股东大会、基金公司董事会、承销人、行政管理人等，这些参与者并不是公司型基金法律关系的主体，而只是公司型基金运行的服务主体。
（三）公司型基金法律关系本质上是一种信托法律关系
有学者认为“它们仅仅保留了公司的外壳，对其起支配性作用的是信托法”[8]。我国目前的证券投资基金都为契约式基金，因此对契约型基金法律性质的研究较多，对其信托性质没有争议。而且我国的信托法也以立法形式认可了其信托的法律性质。[9]但是由于实践中没有公司型基金，对公司型基金法律性质的研究非常少，存有一定的模糊认识。
虽然美国的投资基金以公司型基金为主，但是其《1940年投资公司法》对投资公司做了宽泛的规定，没有直接明确其性质。有学者认为，这反映了美国法的经验主义传统，既没有体现出投资信托的法律结构，也未揭示当事人之间的权利义务，而是仅仅注重投资信托的经济体制或特征，即发行受益凭证和从事投资业务。[10]笔者认为，公司型基金的特殊性在于存在一个投资者以集合方式全面保护其个体利益，制衡外部基金管理人的通过出资结成的具有法律主体资格的基金公司，但是公司型基金是一个集合资金、资产独立、专业管理的链条，基金公司只是公司型基金运行中的一个环节。基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金的法律性质还是信托法律关系。
以美国的公司型基金为例，“基金公司”自己不持有基金财产，而是将财产交由保管人托管，公司自己也不负责运作决策，而是投资管理人向保管人下达投资指令，“基金公司”的作用只在于通过董事会监督投资管理人履行管理职责，而不能干预投资管理人和保管人的具体运作。美国公司型基金的信托性质体现在：第一，财产方面，不但”基金公司”失去了对财产的控制权，不能直接向保管人下达处分指令，“基金公司”的债权人也不得对该财产行使权利；此外，保管人也只能按照管理人的指令行事，无权擅自处分，因此，该财产取得了独立于各方当事人的地位。第二，财产管理人方面，所有具体的投资决策都是委托“基金公司”外的专业投资管理人完成。可见，此种方式下，整个财产运作过程远远超出“基金公司”所覆盖的范围，并且具备了财产独立和专业管理的特点，而这些正是信托的本质特点。
有观点认为在公司型投资基金法律关系投资者、基金公司、基金管理人、基金保管人四方主体中，投资者处于信托关系的委托人地位，投资公司为形式上的受托人，董事会（投资公司自行管理的情形下）或基金管理人(投资公司不自行管理的情形下）为实质上的管理受托人，而基金保管人则是实质上的保管受托人。[11]对此，笔者赞同受托人安排和投资者为委托人的观点，但认为投资公司即基金公司是否是受托人值得商榷。基金公司在和基金管理人、保管人之间的信托合同中是直接的委托人，实际上是分散的投资者组织化，是委托者的集合，以公司制的组织优势（事会的作用）代表投资者利益，基金公司的重大决策均由投资者召开股东大会通过，因此投资者和基金公司均应当是委托人的法律地位，但由于是基金公司与管理人、托管人签订合同，从法律上说信托合同当事人是基金公司，投资者与基金管理人、基金托管人并不直接发生法律关系，投资者不是该信托法律关系的直接委托人。笔者认为可以将投资者视为实质委托人，基金公司是形式委托人；这个信托关系属于自益信托，基金公司是形式受益人，投资者是实质受益人；而投资者和基金公司之间的法律关系是一种公司法律关系上的股权关系。
二、从我国契约型基金存在的主要问题看公司型基金引入的意义
从我国契约型基金的发展来看，《《证券投资基金法》的最核心宗旨“保护投资人及相关当事人的合法权益”[12]未得到充分实现。基金业的发展暴露出很多问题，笔者在此不再赘述，仅指出基金治理结构问题是我国基金业的主要问题，即基金管理人一方独大、唯我独尊。目前基金市场中比较突出的管理人或托管人懈怠履行法定职责以及基金管理人不向投资人分红或未及时分红等均是具体表现。
契约型基金的核心价值是保护基金持有人的利益，而契约型基金最大的特征是从基金的发行到托管再到管理甚至分配，都是以基金管理人为权利核心而进行的。那么，保护投资者的关键只能在于对基金管理人的制约。这种制约除去监管部门依法进行监督管理的外部制约外主要是依靠基金的内部制约，即基金持有人和基金托管人对基金管理人的制约，但是这种制约无疑流于形式。
首先是基金持有人大会名存实亡。由于基金的高度分散持有，多数小额投资者不愿耗费财力和精力出席基金持有人大会，普遍存在‘搭便车”的心理总是希望由其他投资者“用手投票”而由自己得利，或者干脆采用“用脚投票”的方式一走了之。可见，基金持有人通常缺乏参与基金治理的积极性和动力。而《证券投资基金法》有关程序的严苛规定也使得基金持有人大会不可能召开，如第75条规定“基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加，方可召开”；虽然法律允许采用多种变通形式召开基金持有人大会，但在投资者如此分散的情况下还是难度极大。目前虽然不乏基金成功召开持有人大会之例子，但基本都为基金管理人主观积极推动，而要由基金持有人在基金管理人或托管人不履行职责情况下自行召集，几乎不可能。[13]
其次再看基金托管人对基金管理人的监督，《证券投资基金法》第29条、30条规定了基金托管人对基金管理人的监督权，在基金持有人大会名存实亡的情况下，基金托管人的这种监督权显得尤为重要，但是实践中基金托管人对基金管理人并无监督的动力，因为托管人不具有监管所必须的独立地位，立法为了保证这种独立地位已经作出了努力，比如试图排除两者间的关联关系。[14]然而，基金管理人和基金托管人具有事实上的选任关系。在契约型基金运作中，发起人选择托管人和管理人，从理论上讲这种方式能够保证双方的独立地位，但是在由《证券基金管理办法》向《证券投资基金法》的演进中，有关部门一步步放开了对基金管理公司的发起人的资格限制，却渐渐收缩了证券投资基金的发起人的范围，[15]基金管理公司成为契约型基金唯一的发起人，发起人的选任权实际上已被替换为管理人的选任权，基金托管人的命运完全被掌握在基金管理人手中，又怎么敢履行监督职责？
综上，我国契约型基金的制度设计不利于保护投资者。解决的途径可以是调整契约型基金治理结构，建立基金投资者、基金管理人、基金托管人之间更为平衡的关系。同时我们也可以引入一种新的证券投资基金模式，即公司型基金。这种模式为投资者提供了更为充分的保护。
公司型基金的核心是基金公司，其是一个独立的法律实体，具有签订合同、参与诉讼等权能。基金公司通过发行股票形成投资资金，形成基金财产，这个财产不能与基金管理人或者其他法律实体的财产混合或者被支付给其他任何未经基金公司董事会同意的法律实体。董事会承担管理基金的最终责任，负责批准基金公司和独立的法律第三方主体如基金管理公司、基金销售商等的合同。而契约型基金将基金管理人置于基金的中心。基金本身并不是一个独立于基金管理人之外的法律实体。基金的设计、运行以及它的成功或失败，都是基金管理人的责任，基金管理人不受类似公司型基金下基金公司董事会或其他组织的控制。因此有学者认为“契约型基金更像一个财产权金融产品”。[16]
在公司型基金下，基金公司董事会被授予相当大的商业判断的自由裁量权，例如基金公司与基金管理人、基金销售商的合同必须由董事会批准，而对董事会决策规则并无明确规定，董事会具有自由裁量权。例如美国1970年修改《1940年投资公司法》时，对基金公司向基金管理人支付费用规定了信托责任（fiduciaryduty），但是并没有规定信托责任的内容。
相反，契约式基金较少依靠自由裁量权，一个典型的基金契约除了少数的例外规定，都是由标准的条款、规则构成，为了确保合同条款被严格履行，托管人作为监督者要监督基金管理人依据事先确立的规则——基金契约管理基金，其只被授予很小的自由裁量权。例如英国关于契约型基金司法管辖权的法律和规则对基金管理人允许做什么、禁止做什么都作了明确的规定，自由裁量的空间很小。[17]
投票的行为发生于依照合同不能作出决定时。公司型基金由于不存在契约型基金的基金契约，因此毋庸置疑，公司型基金相比契约型基金必然提供了更多的基金持有人的投票权。例如美国共同基金，作为一个按州法成立的基金公司，必须依据州公司法的规定授予股东投票权[18]，而且美国《1940年投资公司法》还赋予了股东在州公司法以外更多的权力。股东投票权包括选举董事，更改关键投资计划的基本策略，批准最初的基金管理合同，批准更改基金管理合同等。
相反，契约型基金向基金持有人提供的投票权很少。以英国单位信托为例，其基金持有人仅仅有四项投票权：一是修改基金契约，如果受托人和管理人同意；二是同意基金管理人背离在基金契约中提出的政策；三是更换基金管理人；四是与其他基金或实体的合并。[19]而在采用契约型基金的很多其他国家，如德国和日本，基金持有人根本没有任何投票权。[20]
（三）公司型基金对投资者保护的主要制度——独立董事制度
公司型基金的法律构建以美国为代表。在经历了20世纪20年代末期的股灾和随后的大萧条后，美国证券交易委员会(SEC)开始加强对证券市场的监管，《1940年投资公司法》就是这一努力的一部分，其目的在于通过规范证券市场主要参与者——“投资公司”来规范证券市场。因此，可以认为《1940年投资公司法》是对投资公司业进行规范的开始。其中最核心的部分就是独立董事制度，独立董事被称为“看门狗”。鉴于以往管理人滥用权力导致投机盛行，该法强制要求“投资公司”设立独立董事并赋予其重大权力，希望以此来制约管理人维护投资者权益，而在契约型基金对基金管理人承担监督职责的基金保管人则不再被赋予监督职责。
美国的公司型基金独立董事制度主要有几点原则：(1）独立董事多数原则。1940年制定该法时规定独立董事不得少于40%;2001年SEC规定共同基金的独立董事至少要占到董事会成员的60％以上；而从2003年基金业丑闻发生后，SEC出台了更为严苛的措施，要求董事长和三分之二的董事独立于投资顾问，董事会所有成员中75％必须是独立董事。(2)独立董事自我任命原则。在保证独立董事初始独立性基础上，由现任独立董事提名选任新的独立董事。(3)独立董事掌控审计委员会原则。董事会的审计委员会全部由独立董事组成，由其对审计师选择提出建议，确保审计师独立于基金管理人。
近年来在美国就公司型基金的董事会是否保护基金股东的利益一直有较多的争论。对共同基金董事会无效性的关注导致2001年SEC规定共同基金的独立董事至少要占到董事会成员的60％以上，而从2004年始，由于2003年美国共同基金爆发的基金业丑闻，独立董事被要求必须达到董事会成员的75%。究竟是公司型基金还是契约型基金对投资者最有利呢？的确，独立董事制度也有其不完善之处，但是必须承认独立董事为主的董事会制度具有较高的独立性，与契约型基金相比，既避免了基金持有人大会召集难度大的缺点，又避免了基金托管人对基金管理人的过度依赖缺点，从制度设计上确实有助于保护基金投资者利益。从另外一个角度看，由于英国两种基金模式都比较发达，有学者通过对英国两种共同基金模式的对比，分析得出如下结论：“英国的公司型基金，在前后端收费以及向基金管理公司收费上明显低于契约型基金（单位信托），而这种收费上的不同并未体现在基金净值上，因此这种实际的证据证明公司型基金更有助于维护基金投资者的利益”。[21]
三、我国引入公司型基金的主要法律障碍及解决路径
《证券投资基金法》没有规定公司型基金，时任证券投资基金法起草工作组副组长的朱少平认为：“主要是我们没有它产生的社会基础：一是我们有契约型基金可供管理机构选择，因为在契约型基金中，管理人的投资主动权比较大，基金的投资决策基本由管理人说了算，而在公司型基金中有些重要问题却要由基金董事会来决定。二是在公司型基金中，管理机构与基金董事会的关系较契约更为复杂，管理人没有设计公司型基金的冲动。三是没有成型的法律框架，我们虽然有《证券投资基金管理暂行办法》，但该规定却没对公司型基金及其操作做出具体规定。四是现行法律，即公司法对公司型基金有较大的限制。”[22]
以上原因中，前二者是基金管理公司出于自己利益的考虑缺乏建立公司型基金的动机，即使公司型基金更加有助于保护投资者的利益，但是基金管理公司作为市场主体，具有先天的逐利性，它绝不会主动去考虑应当如何保护投资者的利益，主动选择公司型基金。但是既然公司型基金具有保护投资者利益的独到之处，我们就应在立法上对其作出可操作的制度设计，使之成为一种可供市场选择的制度。我国的现状实质上是虽然基金管理公司暂时可能没有设计公司型基金的冲动，但是立法者在制度供给上也没有提供足够的支持。基金管理公司设计公司型基金一定是因为投资者的偏好，在契约型基金不断暴露问题的时候，投资者认为其不可信赖的时候，会寻找新的选择，基金市场的竞争加剧一定会促使基金管理公司考虑公司型基金模式。
其一是股份回购限制障碍（基金份额回赎）。我国的公司法体现了“资本确定、资本维持、资本不变”三原则。而公司型基金中基金持有人可以随时回赎，投资者可以随时购买基金份额，这与“资本三原则”是完全背离的。“资本三原则”主要作用是保护债权人利益。但是应当看到，公司型基金的特殊性决定了基金公司即使不采取‘资本三原则”，侵犯债权人利益的可能性也很小。事实上，在公司型基金中，由于各国立法要么禁止融资融券，要么严格限制借贷比率，债权人的利益是得到较好保障的。如美国《1940年投资公司法》第12节(a)规定基金管理人不得违反SEC规则或命令进行信用交易，但下列情况除外：（1）因短期性交易清算需要而进行的融资；（2）因参与证券承销团而进行的卖空交易。
其二是基金税制的障碍。按照我国现有的税法，公司本身和公司股东都需要纳税，即双重纳税。也就是说，即使公司型基金的投资者取得的基金分配收益与契约式基金投资者一样暂免征收个人所得税，但是，由于公司型基金需要缴纳公司所得税，同等收益条件下投资者从公司型基金分得的收益比契约型基金少。这样公司型基金和契约型基金相比就失去了吸引力，投资者不可能去选择一个双重征税的基金。因此公司型基金的引入还需要税法的相关修改。
其三是公司组织结构障碍。根据《公司法》规定，公司从组织机构看，除国有独资有限责任公司外，都必须设立股东会、董事会（执行董事）和监事会（执行监事），而基金公司某种程度上是一个虚壳公司，其只有股东会和董事会，并不设监事会，再从董事会功能上看，“基金公司”懂事会的职能也与《公司法》的规定大相径庭，由于公司型基金资产管理的职能由外部基金管理公司承担，其董事会主要并非《公司澎中的决策执行机构，而是一个对基金管理人的监督机构。
以上三点是阻止公司型基金在我国产生和发展的主要法律障碍。我国在立法上如何解决这些问题是一个难点。美国对公司型基金的立法采取专门法和特别法相结合的模式。如其专门制定了著名的《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》，而《1933年证券法》和《1934年证券交易法》也适用于公司型基金，此外，公司型基金中基金公司的成立是依据州公司法。相比之下，我国目前为公司型基金制定类似《1940年投资公司法》专门法律的可能性几乎没有，而如果从公司法的部门法角度进行修改，由于与传统公司理念完全不同，难度也较大，并且耗时较长。
笔者认为，《证券投资基金法》第112条为公司型基金制度的设计提供了法律依据。该条规定“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由***另行规定”，这个规定是立法机关对***的授权，因此公司型基金的推出可以采取由***制定特别管理办法绕开解决的方案。关键是，制定这种管理办法的立法依据是基于公司法的突破，还是基于信托法的特别规定。可以把这种授权理解为赋予了***的管理办法中对公司法的相关原则作出突破（仅限于公司型基金）的权力，我国《立法法》第9条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权***可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”为此提供了依据。还可以将其理解为是对信托法的突破，这是借鉴了英国的立法方法。英国于1996年就公司型基金制定了单独的监管规定，其公司型基金是在信托法下而不是公司法下演变而来，原因就是为了避开英国公司法的规定。英国公司法禁止公司回购自己的股份。然而，信托并不适用公司法，信托法并不禁止信托回赎自己的股份。[23]
注释:
[1]《证券投资基金法》第102条：“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由***另行规定。”
[2]“淄博基金”是经中国人民银行银复〔1992]424号批准成立的封闭式信托投资基金，由原中国农村发展信托投资公司、淄博市信托投资公司、交通银行淄博支行、山东证券有限责任公司、中国工商银行山东信托投资股份公司为基金发起人。“南山基金，系经中国人民银行深圳经济特区分行深入银复字（199)第036号文批复，对原深圳市南山风险投资基金公司进行规范化改组成立的封闭式基金，封闭期限十年定名深圳南山风险投资基金。
[3]在美国，公司型是投资公司的一种。美国《1940投资公司法》把投资公司分为以下三类:(1)面值凭证公司(Face-amountCer-tificateCompanies);（2）单位投资信托(unitInvestmentTrust);(3)管理型投资公司(ManagementInvestmentCompa-ny)，管理型公司又分为：①封闭型投资公司；②开放型投资公司，又称共同基金，即本文麻讼司t金。
[5]参见王晓宇：《基金投资行为长期化利剑何在解读美国基金税制》，《21世纪经济报道》2005年7月24日。
[6]参见张东臣：《基金分红折射出的行业问题，《中国经济时报》2009年4月21日。
[7]参见朱少平：《投资基金立法若干问题》，《民商法前沿论坛》（第3辑），人民法院出版社2004年版，第82页。
[8]刘和平：《投资基金的信托法研究》，人民法院出版社2001年版，第78页。
[9]《证券投资基金法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金…适用《中华人民共和国信托程法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法去规的规定。”
[10].[11]参见文杰著：《投资信托法律关系研究》，中国社会科学出版社2006年版，第28页，第84页。
[12]《证券投资基金法》第1条规定：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法。”
[13]《证正券投资基金法》第72条规定了基金持有人的自行召集权，但是实践中往往基金管理人不配合甚至阻挠，基金银丰“封转开”案即为典型之案例。
[14]《证券投资基金法》第28条规定：“基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份”。
[15]《证券投资基金法》第36条规定：“基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向***证券监督管理机构提交下列文件，并经***证券监督管理机构核准。’第12条规定：“基金管理人由依法设立的基金管理公司担任……。”
[16]WallaceWenYeuWang，CorporateVersusContractualMutualFunds:AnEvaluationofStructureandGovernance，69Wash.L.Rev.927，957(1994).
[17][21][23]A.JosephWarburton:ShouldMutualFundsBeCorporationsaLegal＆EconometricAnalysis，《IheJournalofCorporationLaw》(Spring2008)，at760，at774，at764.1TheInvestmentCompanyActalsomandatestheserightsforfundsofnon-corporateform，suchastrusts.
19FinancialServices(AuthorisedUnitTrustSchemes)Regulation，1988，S.I.1988/284，§4.01(U.K.），reprintedinJohnW.Vaughan，TheRegulationofUnitTrusts34(1990).TheregulationisalsoreprintedinWang，supranote63，at76n.123.2SeeManagingMoney:ALegalGuidetotheWorld’sInvestmentFundMarkets，Int’1.Fin.LRev.(Mar.
在完善的市场经济体系中，证券投资基金②为个体投资者与金融市场间的重要连接主体。投资基金及相关配套制度皆从国外继受而来，其中基金持有人、基金管理公司、基金托管人间的关系错综复杂，颇值研究。现实的情况为，经济生活中已如火如茶展开的基金运作在金融学中已有较多的分析，可是经济学中偏重于量化研究，而对定性分析有所忽视。一个较明显的事实是，经济学并不在严格限定的意义上使用诸如“信托”、“”、“委托”等词汇。西方发达国家的经验证明，在规范投资基金等涉及多利益博弈的制度时，法律的介人非常必要。本文针对证券投资基金的两种组织形式—契约型与公司型投资基金，对其分别依据的法律制度进行分析，以期能为证券投资基金整体的制度架设作一铺垫。
一、契约型基金的法律构造
契约型投资基金，顾名思义，指的是投资基金的组建依靠的是各方签订的契约，基金的运作凭借各方于合同中所约定的权利义务。在基金中，有三方主体，即:基金投资者、基金管理人、基金托管人。契约型投资基金的基础是信托制度，其中的契约被通认为信托契约，因为契约型投资基金的运作符合信托制度的模式。投资人通过缔结基金契约的方式购买基金份额，获得基金凭证，投资人的出资转出基金管理公司从事投资运作，基金托管人对管理人的资金运用情况进行监督。信托作为英国衡平法精心培育的制度产物，其基本模式为委托人转移财产，受托人管理信托财产，由受益人享有信托财产所生利益。信托财产的独立性为信托的鲜明特色。在契约型基金中，基金的独立性亦为其本质属性。从投资人的角度而言，其一旦认购基金凭证，在基金存续期内不得对基金资产直接行使权利，基金管理人与基金托管人共同以基金所有者的名义以基金从事投资活动，投资收益由基金凭证持有人享有。在基金运行中，基金托管人应设单独的基金账户，投资人、基金管理人、基金托管人的债权人皆不得直接向基金资产行使请求权。由基金财产独立性衍生出的基金的有限责任与基金管理的连续性皆印证了契约型基金的信托性质。究其实，在西方基金发展史上，基金的设计与构造本来就是依信托法而为之，只是在我国，基金、信托皆为移植而来的新生事物，故有论证两者性质吻合的必要。明确契约型投资基金为信托后，如何具体地依信托法理构建基金各方当事人之间的关系成了颇有争议的问题。学者将各国契约型基金的构造概括为如下模式:1，日本的一元模式。日本投资基金最大的特点是由募集投资基金的委托公司作为信托关系中的委托人。日本《证券投资信托法》第4条第1项规定，“只有以委托公司为委托人，以信托公司或经营信托业务的银行为受托人，方可签订投资基金信托契约”。具体的过程为，委托公司发行基金凭证募集基金后，以委托人的身份与作为受托人的信托公司或银行签订基金契约。在契约关系中，受托人为基金的名义所有人，并负责基金的保管与监督。日本模式使投资基金的三方在同一信托契约中得到体现。2.德国的二元模式。因为德国并未引进信托制度，故投资基金在名称上未明示采用“信托”字样。德国通过两个契约来建立投资者、管理人和保管银行之间的法律关系:在先契约中规范投资人与投资公司的关系，基金财产为“特别财产”，投资公司为“特别财产”的名义持有人，有权从事投资;在后契约中规范投资公司与保管人间的关系，保管人负责监督投资公司的投资运作。通过如上安排，可以得出结论:德国虽未采用“信托”的名称，但在实质上与信托制度的功效相同，基础也在于基金财产独立为“特别财产”。川3.瑞士模式。瑞士的投资者与基金管理组织通过缔结《集合投资契约》建立基金。“如果委托有保管银行，该保管银行也是该契约的签约人。”〔2〕4.英国的单位信托。在英国庞大的信托家族中，类同于契约型基金的是单位信托。单位信托的当事人有单位持有人、管理人和受托人。管理人向投资者出售单位，投资者通过购买单位成为单位持有人。管理人与受托人签署信托契约，管理人负责选择、买卖投资财产并管理信托事务，受托人即保管人负责持有投资财产及收取、分配收益。在单位信托中，“受托人一方面代表投资人利益，监督管理公司履行其信托契约义务与责任;另一方面，以自己名义托管单位信托中属于投资人的财产，成为该财产法律或名义所有人”[sl。单位信托中有一个“奇怪”的现象:单位信托无委托人，投资人、管理人、保管人都不是委托人。上述四种模式各有所长，亦各有不足。日本一元模式的最大不足乃在于以法律拟制取代社会现实。在通常的信托界定中，委托人为转移财产于受托人的主体，理应为信托财产的原始权利人，但委托公司显然并非原始权利人。事实上，日本一元模式是承认基金管理人与保管人间的契约为信托关系，这将造成主体的混乱。德国模式依靠稍嫌繁复的法律关系解决了各方的主体地位，虽未用“信托”之名，却收“信托”之实。但是，因为采用双契约构造，并囿于合同的相对性原理，使投资人与保管人之间的法律联结被隔断。并且后契约的内容远远超过传统民法中保管合同的范畴，难以定性。瑞士亦未采信托，而是用一个合同约定两方或三方关系，基金财产的独立性难以彰显，难免导致对基金财产的保护不周。英国的单位信托是深嵌在其社会传统中的一项制度。虽在其本土上运行得较好，但论及移植，在无委托人设计与继受信托制度的大陆法系国家会发生“二次观念碰撞”，制度成本偏高。我国已颁布《信托法》，契约型基金的构造应立基于信托，《信托法》出台的立法目的本来也有约束该领域中法律关系之意。投资基金的信托属性为典型的自益信托。投资者购买基金单位，实施信托行为，有权获得基金收益中之相应份额，投资者为委托人与受益人的合一。有必要进一步探讨的是受托人。“受托人制度为信托法之核心。”七‘在基金中受托人的构成有两种观点:①对信托的运行采取链状观点。认为基金持有人与基金管理公司间成立信托，基金管理公司再与托管银行成立保管合同，则受托人为基金公司。对信托契约采取双方主体的立场，即投资人为委托人，而基金管理人与基金托管人共同成为受托人。L6〕这种观点现已成为通说，它将传统信托法的构造完全贯彻到现资基金更为复杂的主体关系中，使得契约型基金的信托属性更为鲜明。在我国实践中，签署投资协议的也是三方主体，故该理论与我国现实是相符的。只是将基金管理人与基金托管人共同列为受托人，需要在其内部作出更为明晰的权利义务配置。坚持契约型基金信托说，需要反对另外两种对契约型基金的性质认定。1.将契约型投资基金定性为委托关系。这种定性于经济学中较为常见，“契约型基金是典型的委托一关系，基金持有人将基金的控制权委托给基金管理公司，基金管理公司再将基金使用权和监督权分别委托给基金经理人和托管银行”。究其原因，经济学中对“信托”持较为宽泛的解释，“受人之托，代人理财”为信托的外延。该外延无疑可包含关系。衡诸法学的概念系统，对信托的宽泛解释是不能接受的。作为在历史中生成的概念，信托有着特定的内涵，与委托的区别亦为法学常识，故实有大力矫正经济学中混用两者的必要。2.将契约型基金定性为合同关系。“投资基金兼具信托性和合同性，而信托有隐含的合同性质，因此可以设想投资基金的契约化是完全可行的”，“投资基金更是具有显然的合同性”。川契约型基金的名称已显示出其中的“契约”要素，但将契约型基金完全委诸合同，称为“合同性”，而否定信托属性，则是不能接受的概念混乱。合同是各方主体的连接手段，信托是各方权利义务定型化后的定性。首先，在民法债权与物权两分的体系中，信托作为英美财产法中的制度，难以归人大陆法系债权与物权结构中。其次，即使在物权领域也存在物权合同、物权行为的德国法抽象，“合同性”的抽象无法建立。简而言之，“合同性”是不可能有实质性内涵的概念。该说的主张为，“实现的思路是:管理人、保管人订立基金契约，而投资人购买基金单位后就视作接受契约的条款”。笼统的“基金契约”仍需求助于内容的约定，内容才是我们判断当事人关系的依据，而不是仅仅看是否订立了合同。
将契约型基金定性为信托构筑了整个基金的运作基础。但是，信托是英国中世纪由规避土地转让的负担和限制而发展起来的制度，制度重心在于转移财产与实现收益，而基金是及至近代才于金融市场中涌现出的新生事物，重点在于实现资金的收益。故基金在符合传统信托模式时，也有自身的相应特点。1.基金本身的主体性为难题之一。契约型基金的成立有赖于各方主体之间的契约，但基金成立后与一般主体间的合同关系颇不一致。经由契约建立的基金有某种自治属性，如基金资产在证券市场上交易之收益归属为基金，基金单位本身在证券市场挂牌交易，与作为股份公司之等份化的股票非常相似。基金的主体性可以通过以下的比较显现:(l)在一般的合同关系中，双方当事人直接享受权利，履行义务，以自身的作为或不作为构成对合同的履行。而基金投资契约中，双方主体虽也有履行行为，但投资者的行为主要是投资与分享利益，基金管理人以基金名义从事的交易构成了常态性存在，也是整个基金监管的重点。在股票式的基金份额交易中，作为合同一方主体的投资人的角色非常模糊，这和典型的合同履行的差别一目了然，诸如买卖合同中的交付。作为双务合同的标的，基金具有一般合同标的所不具有的主体性。基金投资协议更类似于公司人股协议。(2)就信托关系而言，传统信托的标的是财产，受托人依其能力进行管理。虽然委托人可以对财产的运用施加限制，但财产的被动性却无疑问。在基金中，由众多单个投资者所汇集成的基金成为一种有目的性的存在。即使在契约型基金中，基金的主体性也是“浮出水面”的问题。2.基金的主体性仍根源于信托财产的独立性。在对信托的性质进行解释时，日本就有学者主张信托的主体性。该说从信托财产独立性出发，将信托财产本身视为一个独立的法律主体，将受托人视为该主体的管理人，行使财产管理权。在基金中，该种主体性借助于基金管理人、基金托管人的权利分立而愈加突出。基金主体性的凸显已引起对其定性的关注。有观点认为基金为有限责任合伙，这种定性表示出对基金主体性的思考，但必须追问的是，契约型基金有无可能及必要归人传统民事主体的类型?民事主体类型从自然人扩充到法人，为第一次扩充，业已完成;从自然人、法人扩充到合伙为第二次扩充，尚未完全结束，至少在我国仍未结束。而基金从定性的尝试—有限责任合伙看，虽然美国有《有限责任合伙法》，但契约型基金显然不同于美国法意义上的有限责任合伙。事实上，在美国有以有限责任合伙形式设立的基金，处于与契约型基金并列的位置。当前，在我国民事主体类型混乱的情况下，将基金合理地归人其中并无可能，更关键的是，这种归类亦无必要。虽然基金显示出主体性，但这种主体性诉求通过主体间的约束与资本市场的运营可以得到较好的满足，实无强行将其主体化的必要。契约性基金的特色本来就在于契约纽带下的基金，而不是基金实体化的方向。契约型基金在我国目前的基金业务中一统天下，由于我国法律、法规的失范及现实金融理念欠成熟，契约型基金的表现难称完善，投资人的利益安全更待稳固。表现为:1.法律、法规的瑕疵。契约型基金的基本法《信托法》“千呼万唤”始出来，但该法对信托财产转移的界定却与英美信托法大异其趣。《信托法》第2条对信托所下的定义中，对信托财产转移的表述为“将其财产委托给受托人”，委托人转移给受托人的并不是完整意义上的所有权，而是类似于财产经营管理权性质的权利。虽然《信托法》极力构筑信托财产的独立性，但因基础权源的丧失，受托人对信托财产的处分将面临来自真正权利人—委托人撤销之可能。这对信托的结构造成了根本性的动摇。其实《证券投资基金管理暂行办法》中早就有类似的规定，该办法第55条规定，基金单位“表示持有人对基金享有资产所有权”。英美信托法中的双重所有权之难以逾越处处可见。笔者认为，信托设立时，财产所有权已发生转移，委托人只须凭其身份，在基金中即为基金份额持有人，享有相应权利。例如，委托人的利益应能得到更好保障。较之于委托人空有所有人之虚名，实被基金管理人操纵其资产，委托人让渡所有权，使各方主体依信托制度之本旨运作，当为更好的选择。2.契约型基金的固有不足。基金本身并不为主体，乃以无形的方式存在。基金的有效运行有赖于基金管理人的现实行为，但基金管理人与基金所代表的投资者的利益追求并不总是一致，更何况基金管理公司还有“内部人控制”问题，最终表现为基金经理人对资产的实际控制权。在我国，这一问题更为突出。因为基金发起人与基金管理人往往重合，基金管理人独立的利益取向容易形成，且在现行体制中容易实现，而原来所设计的监督主体—基金托管人难以有效发挥作用。我国基金托管人由基金发起人指定，而基金发起人本来就多与基金管理人重合。一个由被监督者委派的监督者如何有效进行监督?如果把担任托管人所能获得相当比例的托管费及只能由银行担任托管人的事实考虑进去，托管人又如何去监督?所以，“如果没有严格的激励和约束机制，基金经理人的‘道德风险’、基金购买者的‘逆向选择’和托管银行的‘主观不作为’将不可避免”[9〕。如果在较长的时期内，契约型投资基金都是我国基金的主要类型，则应以现状作为制度建设的制约条件，对契约型基金的可能改造在于增加委托人于整个制度架构中的权重。作为大陆法系的我国，应参照日韩的做法。“‘委托人地位迥异’是英美信托法与日韩信托法的根本区别之一。”委托人对其自身利益的维护有事先维护与事后维护两种途径，即基金持有人会议与基金持有人诉讼。我国法律应加强对这两方面的规范。
契约型投资基金未能构建出独立的基金主体;以契约连接基金运作中的众多主体，使得契约有顾此失彼之感;基金中众主体之利益诉求并不完全一致，甚或互有背离之处……凡此种种，都使作为基金重心的投资者利益有不安全之虞。在世界范围内的实践中，公司型基金所占比重已超出契约型基金，这在基金业发达的美国表现明显。我国理论界提议建立公司型基金的呼声日渐高涨。公司型基金是指依据公司法组建股份有限公司，通过发行股票募集投资者资金，并运用于证券投资，以股利形式对投资者进行分配的基金形式。公司型基金的实质是基金的实体化，这是它与契约型基金的根本区别。基金实体化所带来的直接后果是，基金目的成了公司目标，契约型基金中基金管理人对自己作为股东与委托人的双重责任间的冲突得以避免。在基金设立阶段，契约型基金的设立发起人往往以充当基金管理人为目的，其代表投资者的能力大打折扣。而公司型基金从理论上讲，发起人与投资人作为股东，其利益方向是相同的。对于公司型基金的性质，有学者持传统的信托说，“可见，基于社会公益和保护投资者的需要，英美公司型基金在实际运作过程中仍然采取信托化的运营方式”，“它是一种基金或投资信托形态”。仁川这种观点从公司型基金运作中的固有特点出发，强调与典型公司的差异，最终认定，“它们仅仅保留了公司的外壳，对其起支配性作用的是信托法”〔”〕。本文认为，公司型基金的法理应本于公司制度而解释，而不能亦无须求助于信托。一个前提性的观点是，信托与公司在功能上的竞合。公司与信托的创设都发生了财产所有权的转移，所有与收益相分离。财产的经营管理被委诸特定的群体，在公司为经理阶层，在信托中为受托人。现代社会中这两者的职业化特色都很突出。从其产生的历史考察，信托是更早出现的一种非组织化财产运作模式，而公司的出现不无信托制度的影响。“从公司的起源看，这种企业的经营方式与信托制度的起源有着密切的联系。”〔”1投资者通过公司与信托皆可达到委托他人管理财产的目的。财产的独立与承担有限责任成为信托与公司的制度交汇点。但正因为两者的渊源联系与功能的相近，更有必要在法律上将两者界定清楚。虽然于一些情况下，亦此亦彼的设定并无碍于基金的运作，但就法律体系的妥当性而言，却实有必要构建非此即彼的界限。就公司型基金而言，从成立到运作依据的都是公司法，成立后设立了公司管理机构，成为独立的利益自足体。这种依公司法架构的实体，在大陆法系无定性为信托的必要，否则只能使本已复杂的基金结构的理论更加混乱。公司型基金虽也为公司，但治理模式却与一般公司有异。呈现于外部的特色是，基金公司只设有董事会，而无一般公司的日常经营管理机构。公司型基金的运作结构与契约型基金有相似之处，也需要基金管理人(投资顾问)、基金托管人。正是本着两者结构的相似性，本文认为，公司型基金只是基金的实体化。基金公司将日常经营管理业务交由投资顾问的原因在于基金公司业务领域的独特性。不同于一般的制造业、服务行业，基金公司从事的证券投资业务具有高风险性。基金吸引投资者的策略就是专家理财。囿于此，公司型基金在实践中有四方主体:投资者、基金公司、基金管理公司、基金托管人。投资者与基金公司是公司法上的股东与公司的关系，基金公司与基金管理公司、基金托管人的关系尚需厘清。在基金公司与基金管理人、基金托管人的关系上，也有学者持信托说。如果说在投资者与公司的关系上持信托说尚为英美传统解释理论的话，则于基金公司与后两者的关系上完全无运用信托的余地。信托有其严格的制度内涵，如信托财产所有权的转移，而这在基金公司与基金管理人、基金托管人的关系中难觅踪迹。在民商法体系中，基金公司与基金管理人、基金托管人的关系是合同关系，基金公司与基金管理人签订的是委托合同，基金公司与基金托管人签订的是保管合同，兼有委托合同的内容。如此设定之后，基金中各方主体的地位清晰明了，法律关系中权利义务明确而无歧义。如前所述，设立公司型基金的一个理由在于实现公司利益与基金管理人利益的分离。在理论上成立的该论点于实践中却有不同表现。基金公司的发起人是关键性角色。在股份公司中，发起人因基金购人的股份数额而能够实际控制公司。这种惯例在基金公司中同样存在。“发起人常常通过控制基金公司的董事会而实际掌握基金公司的控制权。”〕而担任基金公司发起人的，从国外的情况来看，恰恰是基金管理公司。所以，基金公司的基金管理人由发起人及其附属机构充当倒成为常态。我国将来采用公司型基金，此种状况极可能重演。设立基金公司并运作基金的系列事宜，由专业的基金管理公司担任发起人亦为自然而然之事，且我国对基金业设立的准人制度客观上也限制了其他主体的介人。基金公司的发起人成为基金管理人的后果是，将使基金公司成立时所预期的自身利益独立并制衡基金管理人的愿望有可能落空。实际上，公司型基金落人了与契约型基金相同的案臼，这是我们学者今日倡言设立公司型基金时不可不注意的现象。把这一问题单列出来讨论，即“投资基金发起人应否兼任基金管理人，是个有争议的问题，，。有学者对此持肯定意见，认为这将使基金与基金管理人的利益追求一致。但这种貌似合理的分析背后其实简化了一个概念，即基金公司的利益。发起人持有的份额只占全部份额的小部分，而广大分散的基金公司股份持有者将享有基金公司利益的大部分。只是分散的投资者因“搭便车心理”，因“可以用脚投票”，而难以形成及时、有效的意思表达。基金管理人在分享公司小部分利益与追求独占利益之间有内在的张力。从经济学的角度分析，基金管理人利用基金财产实现自身利益比单纯实现基金利益并获得与所持有的份额相当的回报更合乎“经济人理性”。所以通过基金发起人担任基金管理人就可以实现基金管理人与基金的利益一致是一个假象。如果无有效的制度性约束，公司型基金将重蹈契约型基金的覆辙。
在我国，基金管理公司几乎可以乱真地替代了基金的对外形象和法律身份――这种混淆几乎是致命的！
基金业，从上世纪90年代末**监管机构开始的整顿老基金、发展新基金，到2003年立法部门正式颁布《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称为《基金法》），至今已发展到57家基金管理公司，基金净资产总规模超过5600亿元，基金净值差不多占流通股市值的三分之一。
但是在基金的监管、治理和发展过程中遭遇到越来越严重的基本法律制度的瓶颈和制约，《基金法》出台时就带有的制度缺陷，形成了基金业发展和监管中一系列的矛盾和冲突。
在所有**监管行为中，首先必须明确的就是准确定义监管对象。而这取决于基本法律制度（如《基金法》）中对所规范的对象做出明确的定义。
但是我国的《基金法》却回避了证券投资基金的定义。《基金法》第二条中将基金定义式的规定改换成对该法调整范围的规定:“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下如无特殊需要将简称“基金”），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。不再首先对证券投资基金的概念做出定义，致使《基金法》缺少了对法律调整对象的规定。
同时，由于我国《基金法》只规定证券投资基金采用契约型的组织形式，将公司型基金从该法的管制范围中撇了出去，致使我国的《基金法》实际上成了“契约型证券投资基金法”。
这就造成了非常严重的两个基本问题:一是，说不清证券投资基金是什么。证券投资基金是一次或长或短的交易往来的契约，还是持续经营的实体？这两者的不同对于监管者的基本监管思路和制度安排提出了不同的要求。
在欧美，投资基金基本上就是一个持续经营的实体，因此它的组织形式是公司型的。于是对它的监管和制度安排都等同于公司。只是按照基金的特殊性质增加了更多、更细致、更严格的规范要求和规则。因此，他它们对基金的治理采用的是对诸如上市公司一样的公司治理原则来规制，只要加进符合基金监管特点的特殊治理规则就可“有望实现规范化运行，保障投资人利益，提高基金行业的竞争力和公信力”的**目标。
而我国的基金只是一次或长或短的交易往来的契约，它不是一个可以承担民事责任的主体，因为它在我国的《基金法》中规定为契约型的组织形式。
由此可见，公司型基金本身就是一个公司法人，契约型基金则是一个非法人的基金组织形式。但无论基金采用公司型还是契约型，它的这份由基金持有人出资所形成的资产可以被简化地看成基金本身。
不过在我国的市场现实中，无论是**监管机构还是一般投资者却在基金的基本定义和概念上都存在比较严重的混淆。
二是，基金管理公司成了基金的替代概念。基金管理公司是什么？无论基金采用公司型还是契约型，它的这份由基金持有人出资所形成的资产可以被简化地看成基金本身，而在基金的存在和运作中是将这份基金资产委托给基金管理公司管理和运作;同时为制约基金管理公司、保证基金资产的安全，又委托基金托管人来保管基金资产，由此形成了基金产业的服务关系链。
由此可见，基金管理公司只是代为管理和运作基金资产的管理人，它和基金托管人一起成为既相互依存又相互制约的服务提供者。
在美国，由于采用的是公司型基金组织形式，因此将基金称为投资公司。基金持有人出资所形成的资产，就是投资公司的股权。而我们所谓的基金管理公司在美国则被归类于投资顾问公司。在法律地位中，投资公司（基金）是委托人、投资顾问公司（基金管理公司）是受托人，美国因此分别制订了不同的法律加以规范。由此可见，基金和基金管理公司是两个根本不同的概念。
在契约型基金中，按法律规定和同样的治理理论分析，基金持有人出资所形成的资产与基金管理公司的资产（股本金）完全不是一个概念。但是，按照我国《基金法》所安排的契约型基金的组织结构，在我国的现实中，基金管理公司几乎可以乱真地替代了基金的对外形象和法律身份。
这种混淆几乎是致命的！这也形成了我国基金业普遍存在的“基金份额持有人利益代表缺位、基金管理人一方独大、基金托管人缺乏独立性、激励制度的偏颇、利益冲突和道德风险缺乏限制”等等一系列行业弊端。
统观近几年我国**监管部门对证券投资基金各种问题的监管措施、相关规范文件和部门规章，无一例外地是面向基金管理公司的，是用对基金管理公司的监管替代了对基金的监管、用对基金管理公司监管所产生的间接效应代替了对基金资产直接监管的作用。这对**监管机构而言，有其自身的认识问题和方法问题，但《基金法》的根本缺失则是**监管机构这些失常行为的无奈前提。
公司治理既是一种经济关系、契约关系的安排，又是一种权利的制衡机制。
对于公司形态的基金来说，一般的公司治理原则可以通用，那就是:一种建立在出资者所有权与法人财产权分离的基础上，企业内外部的股东会、董事会、监事会及经理层及其他利益相关者之间的权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的制度安排。
但对于契约形态的基金来说，所谓的治理应该有别于基金管理公司的治理而更准确地称为“基金治理”;它的实质意义如果套用公司治理的一般原理则可以表述为:一种建立在出资者（基金份额持有人）所有权与法人财产权分离的基础上，基金持有人与管理人、托管人及其他利益相关者之间的权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的制度安排。
在分清了以上的基本概念之后，对于在基金管理公司中建立良好的公司治理架构，以解决其股东和经理人之间的委托问题，应该说没有人会提出任何疑义。目前，我国的**监管机构也正在为了提高对基金的监管水准和治理水平而大力增加对于基金管理公司的监管力度，促进基金管理公司健全公司治理而努力。比如要求基金管理公司设立独立董事、成立投资决策委员会等等。最近的《证券投资基金管理公司督察长管理规定》和《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》(以下简称《准则》)等等部门规章，其实都是这方面努力的一个表现。而在《准则》中首次明确提出将基金份额持有人利益优先原则作为首要基本原则加以规定，则是尊重基金这一特殊的业态的基本特性的良好开端。
但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司。在基金采用公司型的前提下，基金治理和基金公司治理也许可以简单地混说，但是我国基金的根本性制度缺陷是《基金法》只认可契约型基金的存在，在这种环境下，加大对于基金管理公司的监管和健全基金管理公司治理的努力，并不等于能够直接改善对于基金的监管和治理水准。基金管理公司的效用函数和基金持有人的效用函数并不是一致的。
中国的现实是，基金管理公司的股东大多不是证券公司、上市公司就是银行，与基金本身有千丝万缕的利益关联关系，存在着多种利益冲突。要求这些股东的利益代表――基金管理公司的董事、要求由这些股东提名选聘的独立董事、由总经理提名选聘的督察长来“勤勉尽责”地约束股东利益最大化的冲动、督察基金公司总经理的行为，从而“为基金份额持有人谋求最大利益”，这种要求如果没有具体、细致、可行而公平的制度、程序和规章的保障，那对于基金管理公司的董事、独立董事和督察长来说，实在也有些太勉为其难了。
如果**监管机构仅仅满足于此、并把这些视为保护基金持有人利益的有力措施、甚至把这些来代替对于基金的治理的话，那就把监管的方向搞错了。这种混淆了基金和基金管理公司这样的基本概念的监管行为，对于保护基金份额持有人利益的**公共政策目标可能是南辕北辙。
我们知道，所谓基金不仅仅是证券投资基金一个品种，在金融衍生品中还有诸如房地产投资信托基金（REITs）、产业投资基金、风险投资基金等等，但我国却在长期的争论、修改和妥协中于2003年破天荒地只为证券投资基金这一个具体业态和市场投资品种立了一个法――《中华人民共和国证券投资基金法》，并因为它只是单纯规范了契约型基金，所以也被人称之为“契约型证券投资基金法”。这种狭隘的立法行为已经严重制约了我们金融市场发展的进程。
从修法过程来看，基金法的修改顺应了基金业发展的立法要求，顺应了业界和监管部门的实际需要。可以概括为，“三股力量”的立法需求将基金法推上了修改的快车道。
一是“求变”，公募基金发展遇到瓶颈制约。从1998年开始发展规范的证券投资基金，公募基金的发展走过了15个年头。公募基金资产规模从1998年的100多亿元，用了四年到2002年发展到1000多亿元，又用了五年到2007年发展到3.2万亿元，经历了跨越式的发展。
但到了2008年以后，公募基金发展遇到了明显的瓶颈，近几年都徘徊在2.5万亿元左右。
由于原基金法根据基金业早期发展的需要，设定了较为严格的行政许可和监管限制，比如基金管理公司股东资格、产品审批、关联交易等方面。
随着基金业的发展壮大，原来的过于严格的基金管制方式已经难以适应基金业发展的需要。基金业需要更大的发展空间，适度地放开行政管制，加强基金监管，促进基金业的持续健康发展。
二是“求生”，私募基金长期无法可依。原基金法主要规范了公开募集的证券投资基金，对采用非公开方式募集设立的私募基金缺乏相关规定。
实践中的私募基金主要采取了两种变通形式：一种是账户型，即以工作室、投资顾问公司和投资管理公司等名义，以委托理财方式为投资者进行投资管理。这种账户型私募基金，其运作完全依靠民间的个人信誉维系，属于纯民间行为、地下运作，靠君子协议，投资者权益缺乏基本的保障。
另一种是公司型或合伙企业型，即注册为有限责任公司或合伙企业进行集合理财，按照公司法或合伙企业法约束。但这类私募基金的扩张、退出机制都不灵活，税收和管理成本较高，发展受限。
由于这两类基金都没有明确的法律地位，也没有明确的监管部门，游离于监管之外，其投资活动基本没有约束，投资者利益缺乏有效的保护机制。
在这种形势下，私募基金越来越迫切地要求获得合法的法律地位进行规范运作，而投资者也希望将私募基金纳入监管，以有效地保护投资者合法权益。
各类金融机构（包括商业银行、证券公司、信托公司等）根据客户资产管理的需要，推出了种类多样的资产管理业务，资产管理规模也快速扩大。
截至2012年底，基金管理公司管理的资产规模达到3.53万亿元，银行理财产品余额达到7.6万亿元，信托资产达到7.47万亿元，保险资产达到7.35万亿元，券商资管产品达到1.89万亿元。
这些资产管理业务快速发展，有其客观必然性，但在多个方面也蕴含着相当的金融风险。
比如法律关系不清楚的问题、监管标准不统一的问题、风险收益不匹配问题等。总之，在资产管理业快速发展的同时，对其进行规范、加强监管、防范风险的要求越来越迫切，这也成为基金法修改的重要推动力量。松绑公募基金
顺应基金业发展的立法需求，此次基金法的修改沿着三条路线展开，对基金业制度进行了较大范围的修改和调整，为基金业的创新发展打开了广阔的制度空间。
第一条路线，新基金法为公开募集基金松绑解缚，为公募基金的发展开拓了新的发展空间。
首先，原基金法规定基金管理人只能由基金管理公司担任，将基金管理作为基金管理公司的专属业务。但在基金业快速发展的同时，基金管理公司也出现了同质化等问题。
引入其他资产管理机构参与公募基金业务，相当于引入“活水”，丰富了基金管理人形式，促进市场竞争。
为此，新基金法第12条规定，公募基金管理人由基金管理公司或者经核准的其他机构担任，这就为其他资产管理机构开了一扇门。
最近，证监会已经出台了规定，计划引入证券公司、保险资产管理公司、私募证券投资机构、PE四类机构参与公募基金的管理。
其次，放开基金托管人。从1998年基金托管制度实施以来，由于商业银行在安全保管资产、办理结算、投资监督及风险管理等方面具有人才优势与系统优势，因此原来的基金法律法规都将基金托管人限定于商业银行，目前主要业务集中于20多家境内商业银行。
现在，一些外资银行和非银行金融机构也希望能够参与基金托管业务，同时基金管理人和投资者对托管服务种类与服务质量提出了更高要求，希望通过托管市场竞争，提升托管服务水平。
从实践来看，已有个别证券公司、登记结算机构试点开展非公募资产的托管业务，积累了一定的资产托管经验，也具备了基本的人力和系统条件。
所以新基金法第33条在修改中对基金托管人也适当放宽到商业银行和其他金融机构。这实际上是打破了基金托管业务由商业银行垄断的*面，打破了身份的限制，看能力不看身份。
第三，放开基金产品审批。原来基金产品少，市场和投资者对基金产品不了解，由监管部门实行核准制。但这不利于管理人根据市场变化和投资者的需求及时推出新的产品，随着基金产品的多样化，越来越难以适应市场快速发展的需要。业界和监管部门都要求法律放宽对基金产品的审核，把精力集中到对基金管理人的监管上来。
第四，放开关联交易。原基金法对关联交易是严格禁止的，但在实践中遇到新的问题，现在商业银行普遍上市，这些银行托管的基金市值占到全部基金市值的85%以上，这样所托管的基金就被堵死了投资于该银行的股票的可能，对一些指数基金更是不能受限不能投资指数成份股；还有不少证券公司承销业务较多，其控股的基金公司因此也不能参与投资于新股上市，这既不利于基金份额持有人利益，也不利于市场竞争。
新基金法对关联交易根据实践的需要做了适度放开，并同时规定了关联交易信息披露的义务，要求关联交易要遵循基金份额持有人利益有限的原则，防范利益冲突。
第五，
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